提言

第１　貸金債務の根保証についての個人保証人の保護の方策
１　要式行為
　根保証契約は，書面でしなければその効力を生じないものとする。

（注） 後記２による限度額及び後記３(1)による保証期間についても，書面に記載しなければ合意の効力を生じないものとする。


　 賛成する。
　保証のような極めて重要な契約については、当然に文書をもってその細目が約定されるべきである。
　債権者が保証人に不当な圧力をかけて、口頭で保証の条件を強要した場合は勿論のこと、特段の法的知識のない者が債権者に言われるままに口頭で合意をするといったことなどにより、深刻なトラブルが発生した例は枚挙にいとまがない。

（注）本試案・補足説明においては贈与契約が例示されているが、贈与においては、贈与者の軽率を防止するために、書面によって贈与意思を確認するものであるのに対し、保証の場合には、書面さえあれば保証意思が確認されたと考えるべきではない。保証意思そのものは、あくまで本人との面談によってなされるべきところ、さらに保証の諸条件について書面によって明らかにされなければならないと考えるべきである。

　なお、本試案の合意による保証期間の定めがない場合の記述に関し、例えば、口頭では２年間と合意されたがそのことは書面に書かれないとき、すなわち、口頭合意の方が保証人に有利な内容である場合の手当てがなく、解釈論に頼るとすると大きな混乱が生じかねない。この際、有効な手当てを講じられることを期待する。
　
２　保証の限度額の定め
　根保証契約は，保証の限度額を定めなければその効力を生じないものとする。

（注１） 保証の限度額は，元本のほか利息・損害金をも含むものとして定めなければならないものとする（民法第３９８条ノ３第１項参照）。

（注２） 保証人が，法人である主たる債務者の代表者である場合には，限度額の定めのない根保証契約も有効とすべきであるという考え方について，なお検討する。


　本文及び（注１）には賛成するが、（注２）には反対する。
　前文に述べたとおり、包括根保証は個人保証人にとって極めて酷な結果をもたらすおそれがあり、限度額を定めなければならないものとする案には保証人保護の観点から大いに賛成する。なお、極度金額については、債務者の資金ニーズにあった合理的な算定基準が必要である。従って、不当に過大な極度額が設定される場合には、根保証人に極度額減額請求権が付与されるべきだとの意見もある。

　（注１）は不動産根抵当権の規律に照らし、当然のことである。 また、（注２）は個人保証人のうち代表者のみ包括根保証を認めるということに他ならず、そのような保証人の地位・属性による峻別の仕方は極めて形式的なものであり、ましてこれを「代表者」ではなく「経営者」と概念を変えて実質的要素を取り入れる考え方もあるが、合理的かつ客観的な基準が明らかでなく、むしろ整合性を欠くと言わざるを得ない。

　

３　保証期間の制限

（１）合意により保証期間を定める場合
　合意により保証期間を定める場合には，その期間は，根保証契約の締結時から〔５年〕を超えてはならないものとし，根保証契約を更新する場合における更新後の保証期間についても，同様とするものとする。

（注） 法人である主たる債務者の代表者である保証人以外の保証人については，合意により〔３年〕を超える保証期間を定めた場合には，(1)の規律に加えて，根保証 契約の締結時から〔３年〕を経過した後は元本確定請求権を有するものとするという考え方について，なお検討する。


　賛成する。
　保証人にとっては、保証期間を定めずに半永久的に保証の責務を負うということよりも、５年ごとに自己と債務者との関係を見直し、保証継続の可否の判断ができることは望ましい。
　なお（注）については、代表者は除外し、それ以外の保証人に対して元本確定請求権を認めることの根拠が明らかではなく、上記２（注２）と同様の理由で反対である。
　
（２）合意による保証期間の定めがない場合
　合意による保証期間の定めがない場合には，

Ａ案 保証期間は，根保証契約の締結時から〔３年〕とするものとする。

Ｂ案 法人である主たる債務者の代表者が保証人であるときは，保証人は，根保証契約の締結時から〔３年〕を経過した後は元本確定請求権を有するものとし，そ れ以外の者が保証人であるときは，Ａ案によるものとする。


　Ａ案に賛成する。
　何故ならば、合意により保証期間を定める場合と整合させることが必要と考えられるからである。これにより、むしろ保証期間の定めが一般に促進され定着することも期待できる。
　一方、Ｂ案については、（１）の理由と同じく、代表者と第三者の峻別の理由が不明であるので反対である。更に言えば、代表者に３年経過後に確定請求権を与えるのは、むしろ期間無限定での保証の存続を意図するものと言わざるを得ない。
　もとより、代表者が債務者としての法人の経営責任を負わなければならないことは、当然のこととして認識しており、そのことまでを回避するつもりなど毛頭ない。但し、それは期間無限定の保証責任を負うべきとする議論と直結することではなく、特定債務保証、もしくは期間限定の根保証で十分に対応可能なものである。更に経営の規律に関して言えば、経営者は商法、とりわけ第266条の3により、債権者一般に対し故意重過失による損害賠償責任を負っていることに着目すべきである。
　
４　期間の経過以外の事由による元本の確定等
（１）元本確定事由
　次に掲げる事由がある場合には，保証すべき債権の元本は当然に確定するものとする。

　(a)債権者が主たる債務者又は保証人の財産に対する強制執行の申立てをしたこと
　(b)主たる債務者又は保証人につき破産宣告（破産手続開始の決定）があったこと
　(c)主たる債務者又は保証人が死亡したこと

（注） (a)は，主たる債務や保証債務以外の債務の履行を求める強制執行の申立てをし た場合を含む趣旨である。このほか，債権者が主たる債務者又は保証人の財産について有する担保権の実行の申立てをした場合等をも含めることとするかどうか について，なお検討する。


　強制執行の申立て、および破産宣告（破産手続の開始決定）があったことのみならず、死亡についても事由に加えられたことを当然のこととして賛成する。特に死亡については、相続人の精神・経済生活両面に渡る負担に思いをいたせば、自ずとこのような結論に帰着する。
　なお、担保権の実行の申立ての場合を含め、確定事由が取下げ等により覆滅した場合には、その確定も覆滅するのかは判然としない。立法的な手当てを求めるものである。
　
（２）その他
　その他，貸金債務について根保証をした個人である保証人を保護するための方策につき，なお検討する。

（注１） 法定の又は合意による保証期間中であっても，ア主たる債務者と保証人との関係，イ債権者と主たる債務者との関係（取引態様），ウ主たる債務者の資産状態のいずれかに著しい事情の変更があった場合等，一定の特別な事由がある場合には，保証人は，保証すべき債権の元本の確定を請求することができるものとすべきであるという考え方については，考慮すべき様々な要素を的確に法文上表現することが困難であるという問題があることを踏まえて，なお検討する。

（注２） 債権者に対し，主たる債務の額の変動，不履行の発生等の一定の事由について保証人に通知すべき義務を課すべきであるという考え方については，その通知義務を怠った場合にどのような私法上の効果を付与するかという問題があることを踏まえて，なお検討する。

（注３） 法人である主たる債務者の代表者である保証人以外の保証人に対し，期間の経過による元本確定請求権を付与するという考え方（３(1)（注）参照）を採る場合には，保証人が元本確定請求権を行使するかどうかを判断するのに必要な情報を得られるようにするため，債権者に対し，（注２）のような通知義務を課し，債権者がその義務を怠ったときは，保証すべき債権の元本は当然に確定するものとするという考え方についても，なお検討する。

（注１）について
　反対する。
　元本確定請求権の取扱いについては、煩雑にならないよう望むところであるが、そもそも、保証契約は主たる債務者からの委任がなくとも債権者との間での契約によって成立する。このため（２）その他（注１）が、主たる債務者と保証人との関係等を中心に例示することとしているのはいかがなものかと思われる。すなわち、主たる債務者との関係のみが判断事由として前面に出ていることには反対である。それでは保証徴求債権者の予見可能性に事欠くおそれがある。
（注２）（注３）について
　反対する。
　第三者保証人に対しては、保証の提供について、債権者の指示によるものか、或いは自発的なものかによって異なる取扱いが考えられる。即ち、前者であれば、債権者が求めたのであるから通知の義務は債権者にあるのであり、後者であれば、債務者が保証人に対して通知の義務を負うという発想が明快であるとすれば、いずれも契約（コベナンツ）によって義務化する等の慣行・ルールを確立すればよい。一律に法定することは、まして確定請求権行使の判断材料として通知を求めるという趣旨であるのであれば、当会議所は当該確定請求権そのものに反対しているので、自ずと反対の結論が導き出される。

なお、「その他」に関して２点、提案する。

１．法人の代表者である保証人が代表者を退き、一方、新代表者が連帯保証人になった場合は、退いた保証人の被保証債権元本は確定する看做し規定を設けたらいかがか。

２．本試案第１、３、（１）合意により保証期間を定める場合、例えば５年を経て更新する際には、その時点の保証債務額を保証人に対して通知することとしてはいかがか。

　
第２　適用範囲
１　要式行為について
　根保証であるかその他の保証であるか，保証人が個人であるか法人であるか等を問わず，すべての保証契約につき適用するものとする。

　すべての保証契約につき適用するものとすることに賛成であるが、例えば、債務引受契約や損害担保契約等、保証類似の契約をも射程範囲としない限り、結局、今度は不合理な内容の債務引受契約等が口頭合意という形で強要されるおそれがないか指摘したい。
　
２　根保証における限度額の定め、保証期間の制限等（第１・２から４まで）について
（１）保証人の範囲
　保証人が個人である場合に限り，適用するものとする。

　　賛成する。
　
（２）主たる債務の種類
　根保証契約において定められる主たる債務の範囲に貸金債務が含まれている場合について，適用するものとする。

（注） 主たる債務が，(a)継続的な商品売買に係る代金債務である場合，(b)不動産賃貸借に係る賃借人の債務である場合等については，金銭の貸付け等との違いを踏まえながら，なお検討するものとする。


　貸金債務、手形割引、デリバティブ取引、為替取引等から生じた債務を含まなければ、金融取引を合理的に制限することは難しいと考えられるが如何か。むしろ、デリバティブ取引や外国為替取引の言わば無限大の債務包括根保証の余地を残すことには反対である。
　
（２関係後注）
　主たる債務の範囲に貸金債務が含まれている根保証契約の保証人の主たる債務者に対する求償権につき，個人が保証する場合についても，当該個人が直接に根保証をした場合と同様の保護を受けられるようにする措置を講ずる方向で，なお検討する。

　中小企業金融の領域にあって、全国的にも極めて重きを占める信用保証協会の求償権保証のあり方、或いはファイナンスカンパニーを含む金融機関交渉の当事者等においては、貸金等根保証に匹敵する影響を及ぼす問題であり、積極的かつ的確なご議論が望まれる。
　
後記
　個人保証人にかかる制度的見直しはさることながら、個人保証を求めない融資への転換や、或いは債権や動産等の多様な資産の活用によるリスク補完の提供等、個人保証に過度に依存しない形での保全も進められるべきである。更に、金融機関の説明義務（アカウンタビリティ）の充実が必要であり、保証の徴求が合理的かつ客観的な理由によるものであることの説明する態勢が整備されることが必要であることは言うを待たない（「総合監督指針」参照）。
　また、金融庁「新しい中小企業金融の法務に関する研究会報告書」（平成15年7月16日）によれば、「判例は、取締役等の責任を判断するにあたり、融資の経緯や企業の経営状況、資金使途や返済計画、当該金融機関の置かれていた状況等を踏まえて、企業の返済能力や融資の回収可能性を総合的に判断することとしており、その中で担保・保証を取得しなければ回収可能性が認められないと判断した場合に限って、担保・保証の適格性や十分性を検討しているものと考えられる。一般的に担保・保証を取得しない融資を問題視したり、結果的に担保・保証が不足していたことをもって取締役の責任を認定するといった判断は行われていない。最終的に担保・保証が不足したことのみをもって取締役等の責任が認定されるといった誤った認識は払拭される必要がある。」との指摘がある。当会議所もこれに全面的に賛同するものであることを申し添える。